1. Официальные носители государственной власти

Первым и самым существенным вопросом государственного устройства является вопрос об официальных носителях власти в государстве. В современном государствоведении вопрос этот именуется вопросомо государственных органах.По названному вопросу существующей юридической теорией государства были выдвинуты три основных воззрения, довольно тесно связанные с отвечающими им политическими тенденциями:

1. В эпоху политической борьбы против монархии и зарождения западного демократизма была выставлена теория делегации народных прав народным представителям, которые единственно и могут считаться легитимными носителями государственной власти; теория эта со временем претерпела некоторые изменения, но и до сей поры является «теорией» преимущественно демократической. В основании своем она имеет сравнения, взятые из частного права. Носители государственной власти в государстве должны стоять по отношению к народу так, как поверенный стоит по отношению к своему доверителю. История западной культуры породила идею построения государства, все власти которого построены на подобном свободном выборе «поверенных», снабженных к тому же особым мандатом[596]. Представитель и представляемый в частном праве являются самостоятельными индивидами, чуждыми друг другу, не объединенными никакой первоначальной связью. Они — не члены некоторого единства, они — случайные попутчики. В таком отношении пропадает то главное, что отличает властные отношения в государстве, — отношения постоянного подчинения одних лиц другим. Остается только случайное сочетание двух самостоятельных свободных волеизъявлений — воли представляемого и воли представителя[597]. Оттого эта теория по существу своему анархична, уничтожает государство в его корнях, если только она проводится последовательно и без отступлений. Образованное таким образом государство или перестает быть властным организованным обществом, или же, если не утрачивает характера властности, предполагает скрытое существование таких верховных государственных органов, которые уже не являются простыми «поверенными» граждан. В самом деле, в подобном государстве верховной властью в действительности обладает голосующий народ, который можно мыслить или как ничем не связанную совокупность суверенных индивидуумов, или же как некоторое высшее властное целое, обладающее особой «общей волей», которой все должны повиноваться. Если суверенная воля индивидуумов принципиально не знает ничего выше себя и может соединяться с другой волей на основе случайного сходства, то такое соединение будет «союзом эгоистов», а не государством. Если же голосующий народ путем голосования обнаруживает нечто высшее (например, волю непогрешимого большинства, как уРуссо),то тогда это «высшее» и будет носителем верховной власти. В частности, уРуссо,который придерживается этих идей, носителем власти и является общая воля и ее выразитель «большинство», от имени которого действуют и другие представители государства, его комиссары. Это «большинство» уже не является «представителем» в смысле частного права, но обладает, согласно Руссо, непререкаемой, неограниченной и абсолютной властью.

Однако теория гражданского права знает еще иной вид представительства — представительство законное (например, опекун, президиум и т. п.). Кажется очень соблазнительным уподобить носителей государственной власти такому законному представительству, которое в союзах, корпорациях и обществах конструируется на основании соответствующих уставов, определяющих, какие должности имеются в данном союзе (например, общее собрание, совет, правление, президиум), каковы функции каждой из этих должностей и кто имеет право занимать их. Не такова ли в самом деле природа государственных должностей и служб, начиная с верховных и кончая подчиненными?[598]

Однако в самой теории гражданского права не существует полной ясности по вопросу о природе этогозаконногоилинеобходимогопредставительства. В самом деле, в явлениях такого представительства смешаны отношения совершенно различных природ. Нужно различать прежде всего внешнюю жизнь союза, в которой союз вступает в отношения с другими физическими или юридическими лицами, и внутренние союзные отношения, возникающие при управлении союзом и при руководстве его внутренней организацией. Лица, действующие именем союзавовне,конечно, являются его представителями. Но во внутренних отношениях лицам этим принадлежит распорядительная власть и организационные функции. Президиум союза, эту власть осуществляющий, является ли в этом качестве «представителем»? На этот вопрос принуждены отрицательно ответить даже сторонники теории представительства, считающие, что она достаточно определяет интересующие юриста отношения и не нуждается в замене какими-либо другими понятиями. «Если органы юридического лица, — говорит проф. Тур, — ничем не отличаются от представителей, в особенности же от законных представителей физических лиц, то, с другой стороны, не следует забывать... что органы действуют не только в отношениях внешних, но также и регулируют внутреннюю жизнь союза.Рядом с представительством существует еще область руководства делами... В этом отношении органы юридического лица отнюдь не являются представителями»[599].По мнению проф.Тура,оттенение последней стороны дела является положительной стороной той теории, которая утверждает, что юридические лица действуют не через представителей, а через свои органы. По взглядам сторонников этой теории, понятие органа и создано для того, чтобы выразить специфические особенности коллективного лица — именно подчинение воли членов союза общей воле. «Для органической теории правоотношение между коллективным лицом и между входящим в него в качестве члена лицом отдельного органа есть отношение двух неравных воль: воля органа подчинена общей воле»[600]. Теория представительства, по мнению органистов, из-за мнимого опасения впасть в мистику принуждена отрицать самые очевидные реальности: наличность внутренних отношений союза, в которых союзные службы и должности уже не выступают в качестве представителей, а имеют дело с особыми явлениями, для которых должны быть подысканы и особые понятия.

Следует прибавить, что наука о государстве прежде всего интересуется не внешним «представительством» государства, а его внутренней, властной структурой. Когда цивилист изучает юридическое бытие союзов, его, напротив того, интересуют более всего эти внешние отношения — область «прав» союза, способность его к совершению юридических сделок. Таким образом, стремления юриста-цивилиста и государствоведа не совпадают. Кроме того, если во всяком союзе существует область внутренних, административных отношений, то не нужно забывать, что властная компетенция частных союзов в сущности весьма ограничена. Частные союзы, как всякие организованные общества, имеют также властную структуру, но она, так сказать, минимальна. Между тем государство есть по преимуществу властный союз. Поэтому попытка выразить властные отношения внутри государства при помощи цивилистического понятия «представительства» не может не привести к искажению природы и существа государственных явлений.

2. Мы неизбежно приходим к понятию «органа» как носителя государственной власти. Как показывает само название, понятие это имеет ближайшую связь с органической теорией государства. Намеки на его формулировку можно нащупать уже в старых органических сравнениях. Новейшая органическая теория государства дала этому понятию полное право гражданства. В настоящее время его применяют и цивилисты, и публицисты, причем вовсе не придерживающиеся органических воззрений. И действительно, если мы возьмем любое руководство по государственному праву, в нем непременно (за чрезвычайно редкими исключениями) будет идти речь об органах государств, независимо от того, придерживается ли автор органической теории или не придерживается. В зависимости от последнего обстоятельства, меняется, как мы увидим, и значение понятия органа.

Государственным органом называется такое лицо или совокупность лиц, действия которых считаются действиями государства. Орган отличается от представителя тем, что он является существенной (органической) частью государства, тогда как представитель является лицом, внешним представляемому и по существу ему чуждым. В основании понятия «орган» лежит, как было уже указано, сравнение государства с организмом. Принимая во внимание то обстоятельство, что большинство наиболее выдающихся сторонников органической теории считают государство организмом духовным, приходится считать государственные органы не биологическими частями органического тела, но только особыми, подобными физиологическим органам элементами духовного организма. По вопросу о природе этих элементов сами органисты не пришли к вполне установившимся выводам. Некоторые из них полагают, что особый духовный характер органов государственного организма заключается в их свойстве быть как бы некоторыми личностями, которые живут в государственном целом и выполняют в пределах его присвоенные им функции. Государство как высшая личность состоит в свою очередь из совокупности своих духовных частей, которые оно производит, воплощает, одухотворяет, снабжает известными направлениями деятельности и объявляет самостоятельными право- и дееспособными лицами[601]. Таким образом, эта теория государственных органов приближается к старым воззрениям канонистов и романистов, в которых отдельные церковные должности в других юридических лицах рассматривались, в свою очередь, как юридические лица[602]. Некоторые старые философско-правовые учения, придерживающиеся теории разделения властей, также считали, что государство состоит как бы из нескольких самостоятельных лиц, которые чудесным путем соединены в целое[603]. «Каждое министерство, каждая правительственная должность, каждый суд — все были бы, согласно этому взгляду, юридическими лицами и однако все они были бы только одним юридическим лицом!» — так характеризует названную теорию австрийский юрист Бернацик. «Понять разумом догму о троичности Божества являлось бы по сравнению с этим чистыми пустяками!» — прибавляет он[604]. Действительно, опытным путем трудно уяснить, каким образом единое и обладающее единой волей лицо государства может состоять из множества самостоятельных и обладающих в свою очередь единой волей лиц! Обстоятельство это заставило самих органистов несколько усовершенствовать свою теорию органа государства. Они стали говорить уже об органе, не как о юридическом лице, но как об особой «неполной личности» (unvollkommene Personlichkeit-Organpersonlichkeit)[605]. Государственная должность, как стали утверждать они, никогда не может быть отдельным субъектом права, самостоятельным юридическим лицом. Государственный орган есть «объективный институт», «совокупность актов». Если ему и принадлежат некоторые права, то, во всяком случае, он не обладает «бытием для себя»[606]. Все это чрезвычайно неопределенные и неясные формулировки, которые дают полное основание для резкой и беспощадной критики. Нельзя же, на самом деле, серьезно утверждать, что государственный орган не есть личность, но «почти что» личность[607]. Иными словами, несмотря на общеупотребительный и, казалось бы, само собою разумеющийся характер понятия орган, оказывается, что внутреннее существо его весьма мало понятно и выяснено. Не выяснен также вопрос, кого следует считать государственным органом? Некоторые из органистов считают, что органом государства является всякая служба, каждая должность, каждый чиновник. Однако изучение природы государственной службы убеждает нас, что есть огромная разница в положении основных и высших государственных должностей и остальных государственных служб. В современной теории государства можно считать общепризнанным различие между органами государства и простыми агентами или чиновниками. Органами в тесном смысле этого слова являются только непосредственные органы государства, то есть такие, которые конструированы на основании самой конституции государства, тогда как чиновники приобретают свою компетенцию из обыкновенных законов или административных актов. Непосредственные органы стоят друг к другу в отношениях координации, тогда как чиновники стоят в отношениях субординации — в иерархической зависимости. И, наконец, что самое главное, органы действуют по своему свободному усмотрению, они обладают несвязанной, свободной компетенцией, предоставленной им в рамках законов. Так действует, например, парламент в современном западном государстве, так действует президент, так действует голосующий народ. Напротив того, усмотрение чиновников всегда более или менее связано, они не обладают собственным правом решения, функции их не свободны[608]. Другими словами, понятие органа совпадает в этом понимании с тем субъектом, который обладает правом последних решений в государстве, обладает суверенитетом (ср. ниже, § 3).

3. Наконец, третья, наиболее реалистическая из названных теорий склоняется к мысли, что руководство государственными делами принадлежит не «представителям» государства и не его «органам», а тем людям или группам людей, которые именуются «носителями власти» и которые в силу особых условий способны делать обязательными предписания своей воли другим людям. «Носитель власти» в этом смысле есть вполне особенное, первоначальное, властным союзам свойственное явление. Чтобы уяснить его природу, следует отправляться от наблюдения специфически властных обществ, например семья, корабль в открытом море, союзы государств и т. п.[609]Мы уже отчасти имели дело с этой теорией, когда говорили о правящей группе в государстве. Надо признать, что она все более и более приобретает последователей в современной науке. Ее придерживаются не только марксисты, к ней склоняются многие представители так называемой «буржуазной» науки, утверждающие, что первоначальный факт, образующий явление государства, сводится к тому, что существует группа управляемая и группа управляющая и что первая обладает способностью предписывать нечто второй[610]. Главным недостатком этой теории, как следует из нашего предшествующего изложения, является неразличениеофициальных носителейгосударственной власти от ведущего слоя и управляющей группы (ср. выше). У большинства из сторонников названных воззрений и то, и другое совершенно сливается, управляющая группа превращается в официального носителя власти, а этот последний становится совокупностью лиц, образующих управляющую группу. Между тем фактически эти два явления часто не совпадают, а когда происходит совпадение, то все-таки превращение управляющей группы в «официальную власть» обставляется особыми условиями, о которых названная теория обычно умалчивает.

Было уже указано, что официальные носители государственной власти являютсязаконнымидиспозитариями государственной мощи. Для каждого государства представляется совершенно необходимым особо выделить этих распорядителей и установить точный порядок их деятельности. Этого требуют уже прежде всего чисто технические соображения. Если такой порядок не был бы выработан и установлен, жизнь государства превратилась бы в чистую анархию, в хозяйство с большим количеством неопределенных хозяев, в армию с неопределенным числом не знающих своей роли командиров. Уже простые технические соображения требуют, чтобыустановление такого порядка было зафиксировано в особо внушительной форме,снабжено особой повышенной силой. Главный недостаток современной европейской теории государства заключается в том убеждении, что подобную повышенную силу названному порядку может придать только авторитет установленных государством законов. Таким образом,конституция государстваотожествляется с совокупностьюконституционных законов.Между тем изучение государств других культур убеждает нас, что торжественное закрепление конституционного порядка может принимать иные, например религиозные или нравственные формы. Московская монархия имела, разумеется, свою неписаную конституцию, однако конституция эта свое торжественное выражение имела не в хартиях и договорах, не в законах, изданных учредительным собранием и торжественно подписанных монархом, а в том чисто нравственном убеждении, что порядок, устанавливающий характер внешней мощи государства и его распорядителей — царя и бояр — установлен свыше, освящен верою отцов и традициями старины. Торжественной формой выражения этой конституции были не законы, а религиозное убеждение. Но как бы то ни было, тем или иным путем, конституционный порядок всегда снабжался этой повышенной силой, а потому и то, что им учреждено, приобретало характер особого значения и важности. Так возникаютофициальныеилилегитимныеучреждения государства в отличие от частных учреждений общественной жизни,официальныегосударственные «органы», официальные носители государственной власти. Та часть правящего слоя в государстве, которая, как мы видели, становится политическим руководителем государства, приобретает тем самым особое положение официальности и легитимности, которым обладает монарх, парламент, президент, кабинет министров и т. п. Конституция имеет, следовательно, дело с официальной стороной государственной жизни, с официальными «диспозитариями» государственной мощи. Соотношение общественных сил, властный статус, лежит вне сферы этих официальных отношений. (Ср. выше Отд. I, гл. III, § 4).

2. Свойства официальных носителей власти в государстве

1. То обстоятельство, что носители власти становятся в особое положение официальности и легитимизма порождает особые свойства, присущие тем, кто таковую власть носит. Тот, кто имеет право распоряжаться государственной силой, делает это не в качестве частного лица, но в качестве лица «публичного». Это понятие «публичности» принадлежит к числу весьма часто применяемых, однако же не вполне ясных по своему внутреннему смыслу понятий. По своему первоначальному значению оно применяется для обозначения всего того, что «открыто для всех», доступно всем, «незамкнуто», не тайно[611]. В более узком и специальном значении понятие публичный стремится охарактеризовать такие отношения, которые свободны от безусловного погружения в себялюбивые, эгоистические интересы, которые Имеют в виду «другое», заинтересованы им и служат ему. Публичность совпадает здесь с жертвенностью, со служением другому, с социальным служением, как это совершенно правильно отметил один из выдающихся наших юристов,Л. И. Петражицкий. Л. И. Петражицкийпротивопоставляет два вида властных отношений — власти хозяйские и власти служебные[612]. Под первым он разумеет власти, «подлежащие свободному пользованию со стороны господина для своих личных, имущественных или других целей или интересов», например власть господина над рабом, барина над слугой и т. п. Под служебными же властямиПетражицкийразумеет такие, «с которыми сочетаются обязанности заботиться о благе подвластных или об общем благе известного общественного союза (семьи, рода, племени и т. п.) и которые подлежат осуществлению в пределах этой обязанности и как средства ее исполнения»[613].Л. И. Петражицкийназывает также эти власти социальными или властями социального служения. Типичный пример таких властных отношений мы можем наблюдать в семье. Власть отца семейства состоит в праве повеления и воздействия на подвластных сообразно общему благу семьи (к которой относится и сам субъект власти), соединенном с обязанностью заботиться об общем благе и соответственно применять свое право власти.

В новейшем государствоведении понятие публичности государственной власти ближайшим образом связано с понятием нрава. «Публичное право» как область правовых явлений преимущественно связанных с жизнью государства, есть наиболее часто встречающееся в современной науке обозначение, и вместе с гем в современной юриспруденции нет более неясного понятия, чем названное понятие «публичного права»[614]. Можно сказать, что большинство попыток определить это понятие окончилось неудачей и некоторые из современных юристов склонны даже считать, что попытки такого определения безнадежны[615]. Но даже и у тех современных юристов, которые дошли до полного сознания этой безнадежности, идея публичности не может освободиться от юридической оболочки. ТакЛ. И. Петражицкий,придя к выводу относительно полной теоретической ошибочности деления права на публичное и частное, предлагает заменить названные деления делением на два класса правовых явлений — на право социального служения и на право лично-свободное. Таким образом, здесь также идея служения теснейшим образом связана с понятием права. Именно дляЛ. И. Петражицкогообязанность служения есть правовая обязанность. Государственная класть для него «есть социальное служебное право повеления и иного воздействия на подданных... во исполнение обязанностей служения общему благу»[616]. Исходя из этого определения,Л. И. Петражицкийи государство считает преимущественно правовым явлением — явлением «правовой императивно-атрибутивной психики»[617]. «Оправление» государственных отношений уЛ. И. Петражицкогоидет так далеко, что он даже говорит, например, о каком-то «праве на послушание» граждан, которое на самом деле есть не что иное, как обязанность повиноваться[618].

Названная сторона воззрений современных юристов создалась под исключительным впечатлением жизни так называемого правового государства европейской культуры. Действительно, это государство стремится отношения властвования влить исключительно в правовую форму. Таким образом, обязанность государственного служения становится в то же время и правом граждан требовать такого служения от государства. Однако такой характер отнюдь не принадлежит всякому государству и отнюдь не вытекает из самой идеи государства. Служение и жертвенность по существу своему суть понятия нравственные и религиозные. Оттого и государство, как стихия жертвенности есть явление по идее своей более нравственное, чем правовое. Служить можно и должно не только по праву, но и, главным образом, по глубоким духовным эмоциям, по чувству долга и по любви. Служение «по праву» есть особое, чисто историческое оформление нравственных начал. Поэтому публичные отношения только в известном историческом смысле связаны с идеей права и только в известные исторические эпохи могут быть правовыми.

Другим недостатком, который обнаруживает общепринятое понятие публичности, нужно считать теснейшую связь его с принципами гедонистической и утилитарной морали. Cо времени классической философии и римских юристов частные отношения противопоставляются публичным, как отношения частного интереса и частной пользы отношениям общего интереса и общей пользы. Причем никто не знает в конце концов, в чем же заключается этот общий интерес и общая польза, а при попытках их определения неизбежно впадают в свойственный названным воззрениям релятивизм и скептицизм. Ибо идея общей пользы очень условна по своему существу и не может быть ясно отграничена от идеи пользы частной. Понятие социального служения на самом деле вовсе не связано с служением общей пользе, но оно вытекает из того, что государственная организация служит некоторым высшим культурным идеалам и ценностям. Государство тем и отличается от частного предприятия, что оно служит более высоким нравственным целям и утверждает себя, как учреждение, созданное для осуществления этих целей. Исторически цели эти бывают весьма различными например цели национальные, цели, преследуемые некоторым культурным единством, классовые цели, поскольку они устремляются к преобразованию всего социального строя, и т. д. Государством мы и называем такую организацию, которая ставит себе не только цели технической пользы, но и более высокие общие задачи. Можно, конечно, считать постановку таких целей вообще излишней, и тогда то, что мы называем государством, за устранением названных целей, превратится в большое частнопромышленное предприятие. Однако излишне к такому союзу применять и название государства.

2. Государственная власть, присущая официальным органам, обладает далее всеобщим, универсальным характером. Мы различаем формальную всеобщность государственной власти от материальной. Всеобщность власти в формальном смысле есть способность совершать властные акты, адресатами которых являются не только определенные лица, но все подвластные вообще — прошедшие, настоящие и будущие, родившиеся и не родившиеся, признающие власть и не признающие, способные ее признать и неспособные, И действительно государство властвует не только над наличным, живущим в данное время и в данном пространстве своим населением. Население это в известный промежуток времени вымрет, место его займут новые поколения, а государство тем не менее останется. Если государство что-либо приказывает или объявляет, акты эти имеют в виду не только существующих в наличности людей, но и будущие их поколения. Государственные акты ненарушаемы и могут быть отменены или какими-либо новыми актами государства или же в силу каких-либо особых условий, например молчаливого отказа государства от применения, давностью, новой практикой и т. п. Таков характер государственных предписаний, обращенных к лицам подчиненным. Но подобный же характер обнаруживает волеизъявление государства по отношению к лицам, ему не подчиненным, например, в договорах государств между собою, которые связывают не только договаривающихся, но и их наследников. Из этой формальной всеобщности государственных актов вытекает известное в международном праве требование преемственного принятия на себя новыми правительствами долгов и обязательств старых правительств. Раз государство нельзя отожествить с наличными правящими лицами, то, естественно, волеизъявления последних должны быть вменены не им самим, а некоторому целому, которое существует и тогда, когда данные лица перестали существовать. Отсюда также понятно затруднение, которое испытывает договорная теория государства, стремящаяся объяснить обязательность государственной власти согласием заключивших договор лиц. Оказывается, что согласие это должно обязывать не только тех, которые его выразили, но и всех его не выражавших и даже не способных его выразить. Дети и несовершеннолетние, которые не могли участвовать в договоре, признаются, однако, подданными государства, обязанными подчиняться его власти. Обязаны к этому даже и неродившиеся. Иными словами, нужно предположить, что договор был совершен договаривающимися не только от их собственного имени, но и от имени их детей, и их потомства, равным образом от имени всех недееспособных, сумасшедших, малолетних и т. д. Указанными особенностями волеизъявлений государства объясняется, почему такие волеизъявления имеют силу не только вопреки признанию подчиненных, но и независимо от осведомленности последних, от их знания тех или иных государственных актов. Известное требование, что никто не может отговариваться незнанием изданного государством закона, исходит из предположения о неопределенно всеобщем адресате государственных норм. И далее, акты государственной власти не только имеют отношение ко всем подвластным вообще, но они имеют в виду до некоторой степени и всех неподвластных. Не только всякий подданный, но и любой иноземец при известных условиях должен считаться с предписаниями государства. Различие только в том, что подданный связан с государством лично, а иноземец обязан подчиняться государству, когда он находится на его территории. Равным образом государство в своих распоряжениях имеет в виду не только подданных и некоторых иноземцев, но и все другие государства. Ни одно государство не должно вмешиваться в распоряжения другого государства, поскольку оно вполне самостоятельно. Другие государства должны воздерживаться от вторжения в сферу чужого властвования, как все люди должны воздерживаться от вмешательства во власть собственника. Все это показывает, что в процессе государственной деятельности государство мыслится, как некоторое целое, которое не исчерпывается составом живущих в нем и окружающих его людей. Акты, исходящие от этого целого, всеобщи в смысле их отношения к неопределенному составу адресатов. Поэтому связь людей в государстве может быть названа связью абсолютной или всеобщей[619].

Материальной всеобщностью государственной власти мы называем ее способность преследовать весьма разносторонние цели и соприкасаться в своих волеизъявлениях со всеми вообще сторонами общественной жизни. «Цели гражданских союзов, — как правильно замечаетБ. Н. Чичерин, —все имеют характер частный или местный. Цель союза церковного по своему нравственному значению высшая, какая существует для человека; но она точно так же имеет характер односторонний и отвлеченный: она ограничивается нравственно-религиозной областью и не простирается на то бесчисленное сплетение отношений, которое образует светское общество... Одна государственная цель совокупляет в себе все общественные интересы»[620].

В этом материальном смысле всеобщность государственной власти противопоставляется «специальному» характеру других властей. Специальными же властями можно назвать власти, «ограниченные определенною областью поведения». Так, власть председателя собрания какого-либо ученого общества, как справедливо говоритЛ. И. Петражицкий,есть специальная власть. Она имеет в виду только такие действия и распоряжения, которые относятся «к соблюдению надлежащего порядка обсуждения подлежащих вопросов, а не, например, к частной домашней жизни членов собрания»[621]. Существуют различные пути, при помощи которых государство достигает осуществления этой материальной всеобщности властвования и в зависимости от этих путей следует различать три основные политические системы: 1) Система полного этатизма, при которой государство берет на себя осуществление безусловно всех задач государственной жизни, как это предлагается, например, в политической утопииПлатона.Здесь государство является хозяином, промышленником, купцом, военачальником, судьей, воспитателем, учителем жизни, наставником в религии, учителем во вкусах, организатором быта и т. п. Никакие частные цели не признаются в их самостоятельности, все совершается из центра, осуществляющего некий единый хозяйственный, технический и культурно-религиозный план. 2) Противоположная система — это система чистого либерализма: государство отказывается от всякой положительной миссии, начиная с хозяйства и кончая областью культурного творчества. Единственно, что берет на себя государство, это — задачу охраны всеобщей безопасности. В пределе цель такого государства сводится к организации хорошей полиции, которая призвана вмешиваться, когда начинается резкое столкновение частных интересов и частных целей. Государственный аппарат при этой системе резко противопоставляет себя «обществу», живущему совершенно вне государственной и государством организованной жизни. Этот государственный аппарат оправдывает свое существование отсутствием в «обществе» достаточной «гармонии». Коль скоро она установится, аппарат становится не нужным. Поэтому в пределе своем либерализм стремится к анархизму. 3) Система органической государственности, при которой государство признает наличность целого ряда частных целей, однако не в их анархическом сосуществовании, но в состоянии органического единства. Эта система не лишает государства положительной миссии, но ставит государству положительные цели организации культуры. Однако цели эти государство черпает не из самого себя, но из того, что дано культурой, и организующую деятельность понимает не как механическое планирование, но как целесообразное использование органических культурных сил. Подобная система не уничтожает «общества», противопоставляемого государству, но это общество организует в том смысле, в каком можно организовать живое существо, приводя в гармонию соотношение его живых сил. И такая гармония не отрицает необходимости государственного аппарата, как живой организм не отрицает разумной воли, вызывающей в организме тот или иной положительный результат. Напротив, государственный аппарат становится здесь тем основным костяком, тем скелетом, который определяет положение всех основных частей общественного целого. Можно сказать, ни в какой другой системе идея государственной организации не приобретает такой выпуклости и явственности, как в названной. Государство в ней находит свое не только фактическое, но и идейное место в составе других элементов культуры.

3. Взаимоотношения носителей власти

Исторически никогда не было государства, которое имело бы только одного носителя власти. Даже крайние типы абсолютных монархийнаряду с монархомвсегда имели какие-либо другие государственные службы в виде единоличных или коллективных государственных органов, представляющих или заменяющих монарха и разделяющих его власть. Таким образом, организация власти в государстве всегда представляет собою некоторою систему более или менее сложных отношений между носителями официальной властиразличных степеней.Система эта, по необходимости являлась системой организованной, то есть такой, в которой отдельные носители официальной власти стоят в отношении взаимной зависимости и подчинения. Без этих последних никак нельзя построить государства. Непонимание этой, весьма очевидной истины лежит в основе многочисленных в нашу эпоху и популярных анархических теорий общественного устройства. Анархисты отрицают государство именно потому, что они не могут принять правомерность того положения дел, при котором властные отношения сплетаются в организованную систему «зависимости и связанности», в своего рода «сопринадлежность», «взаимоподчинение», «в порядок зависимости»; их пугает та великая система, которая воплощает в себе образ «государственного единства» и «могущества»; они не могут помириться с мыслью о том, что власть в человеческих отношениях образует некоторое единое устройство, некоторый единый центр действий[622]. Поэтому с особым вниманием взирают анархисты на те периоды человеческой истории, в течение которых власть была распылена, лишена центра, дезорганизована, как это, по их мнению, преобладало в средние века. «В недрах феодального общества, — говорит Кропоткин[623], — зарождается освободительное движение. Города свергают иго своих господ, их жители клянутся друг другу в взаимной поддержке, стремятся к независимости, организуются и объединяются для производства и обмена, промышленности и торговли... Свободные города, эти приюты, открытые для трудовой жизни, по своему внутреннему устройству уподобляются лигам независимых корпораций. У каждой корпорации своя юрисдикция, администрация, милиция. Каждый житель решает самостоятельно все вопросы, касающиеся не только его ремесла или торговли, но и всех тех отраслей общественной жизни, которые позже вошли в ведение государства: обучение, санитарные меры, уголовные и гражданские дела, военная защита страны. Эти корпорации как органы политические, промышленные и торговые объединяются при помощи форума, народ созывается набатом и обсуждает деда, касающиеся всего города; он разрешает споры между отдельными корпорациями и устанавливает соглашение относительно общих крупных предприятий». Такова идиллия средневековой городской жизни — прообраза блаженного царства будущей анархии. Власть государства здесь распылена, нет единого центра действия государственных сил, нет суверенитета. В такую сторону должно идти преобразование государства, как учил об этомПрудони другие анархисты: «В противовес закону реальному мало помалу выступит закон частных соглашений, в противовес властному государственному авторитету выступит общественное самоуправление, в противовес безответственному государству — глава предприятия, в противовес иерархическому режиму государственной службы — режим договорного найма»...[624]Главное, не должно бытьникаких особых центров,которые связали бы воедино деятельность отдельных общин. Все делается «снизу вверх». Нет никаких законов и общих правил. Общие дела решаются на общих съездах, составленных из представителей самостоятельных общин, вырабатывающих проекты соглашений, которые потом рассматриваются каждым союзом порознь. Подобная анархическая струя, направленная против идеи организованности властных отношений, сыграла значительную роль в событиях русской революции. Она определенно поддерживалась некоторыми группировками нашей революционной мысли, принимавшими деятельное участие в выработке основных начал советского строя. Проекты конституций, исходившие из группы левых социалистов-революционеров, стремятся к установлению у нас подобного анархического общества[625]. Расхождение этой группы с коммунистами-большевиками сводится именно к вопросу о едином центре власти, который по мнению социалистов-революционеров должен отсутствовать в государстве. Любопытно отметить, что в области противобольшевистских сил из эпохи гражданской войны мы имеем примеры фактического воплощения подобных политических идей: такова, например, система «самоуправления», принятая в качестве проекта в Дальневосточной республике, в которой «высшее проявление верховной государственной власти» устанавливается не в центре, а на местах и каждая община объявляется независимой и суверенной носительницей власти[626]. Наши русские политические течения, примыкающие к социал-демократии, в особенности группы большевиков, издавна полемизировали с этими анархическими тенденциями, и в социал-демократической литературе отлично было выяснено, что подобное анархическое общество «немедленно начнет разлагаться»[627], в силу отсутствия организации и действия противоположных сил. Анархия «не устраняет ни борьбы личностей и союзов, ни союзов друг с другом, ни отдельных союзов со всем обществом. Если предположить, что люди не переродятся на другой день после революции, тоанархия неизбежно вызовет борьбу всех против всех.Каждый, кому не нравится какой-либо союз, будет стремиться к образованию нового. В этом стремлении материальные ресурсы союза будут подвергаться вечному разделу. Не будет никаких сил подчинить меньшинство большинству, избавиться от ленивых и антиобщественных элементов, которые неизбежно возьмут верх при властной организации. Между отдельными союзами начнется соревнование и соперничество, доходящее до столкновений и ведущее к подчинению слабых сильным. И вообще общество, как целое, распадется, начнется гегемония частей над целым, и получится, чтообщество не будет иметь право принуждать союзы, а союзы получат право и возможность подчинять общество».Одним словом, на место единого государства установятся сотни маленьких государств, каждое из которых будет самостоятельным целым, находящимся с другими в отношениях «международного» общения.

Установление упорядоченности отношений между носителями власти в государстве совершается прежде всего путем иерархическим. Носители власти в данном обществе образуют некоторую лестницу взаимного подчинения, в которой высшие ступени возвышаются над низшими. Поэтому можно сказать, что понятия «выше» и «ниже» суть вечные спутники властных отношений, которые без них просто немыслимы. И таким образом, в властных отношениях необходимо должен быть и некоторый самый высший член, верховный носитель власти, или суверен.

Сложное и запутанное учение о суверенитете государства нужно свести к простым его основам, как издавна были они сформулированы у некоторых старых юристов, преимущественно английской школы. По учению названной школы во всяком независимом политическом союзе должна быть высшая власть. Если определенное лицо (иди совокупность лиц), будучи поставлено выше других и не зная над собою ничего высшего, пользуется повиновением со стороны членов союза, то такое лицо является верховным властителем общества; общество же (включая и его высший член) есть общество политическое и независимое. Подчиненные члены этого общества являются его подданными, положение которых может быть характеризовано как состояние подчинения и зависимости[628]. «Во всяком независимом политическом обществе, — как прекрасно формулирует эту теориюСумнер Мэн, —то есть, в таком обществе, которое не знает над собою высшего общества, существует известное лицо или известная комбинация лиц, имеющих возможность принудить других членов общества оказывать им полное повиновение»[629]. Такое лицо или группа лиц — индивидуальный или коллегиальный носитель официальной власти — «может быть найдено во всяком независимом политическом обществе,так же несомненно, как центр тяжести во всяком физическом теле...Если общество насильственно или добровольно распадается на отдельные части, то как только отдельная из этих частей приходит в состояние равновесия, такой властитель должен явиться, и мы можем найти его во всякой отдельной части, сделавшейся независимой».

Суверенитет, таким образом, не есть понятие, созданное для уразумения природы и явлений государственного властвования (ср. выше Отд. I, гл. III, § 1). Суверенитет не обозначает также и единства, неделимости, неограниченности и неотчуждаемости государственной власти, как об этом учит политическая теория суверенитета, но в его единственно возможном научном истолковании является понятием, выражающим иерархичность отношений между официальными носителями власти в государстве и утверждающим, что в этих отношениях должна быть некая высшая точка, некий высший центр действия, обладающий способностью последних решений. Является ли суверенитет необходимым признаком государства или, как учит германская федералистическая теория, только признаком некоторого типа государств. Само собой разумеется, что в данном нами толковании каждое государство, как таковое, не может не обладать верховным носителем власти, безразлично какова его природа. Если такого верховного носителя нет, если последние решения за государство выносит кто-то другой, то это уже не государство, а провинция, область или что-либо иное, входящее в сферу каких-то суверенных властных отношений как вполне несамостоятельный член. Делим ли суверенитет или неделим? Для ответа на этот вопрос нужно различить самое свойство быть высшим и тот объем вопросов, который составляет сферу независимых решений, выносимых носителями верховной власти. Если понимать суверенитет как свойство быть высшим, то в этом смысле, разумеется, суверенитет неделим. Тот, кто является высшей властью, должен обладать ею или вообще ею не быть. Превосходная степень не выносит ограничений, и, следовательно, не может быть никакого полусуверенитета, уменьшенного суверенитета, ограниченного суверенитета и т. п. Суверенность присуща высшему носителю власти — лицу или коллегии — всегда целиком и без ограничения. Но само собой разумеется, суверенность в таком понимании есть понятие формальное, в котором ничего не утверждается относительно объема тех вопросов, по которым носитель верховной власти обладает правом последних решений. Объем этот может быть весьма различным, более широким и менее широким, однако в той или иной степени он должен составлять содержание власти носителя государственного верховенства. Откуда следует, что по объему суверенитет делим и что возможна способность последних решений по определенному кругу вопросов, так же как и по всем вопросам.

Нам остается еще рассмотреть вопрос о так называемом внутреннем и внешнем суверенитете. Строго говоря, различие этих двух понятий нельзя призвать отвечающим требованиям логики[630]. Неправильно пользоваться одним и тем же понятием для обозначения совершенно различных отношений. Внешние отношения государства суть отношения между «равными», не знают никакой официальной иерархии, никакого официального «выше» и «ниже» и не обладают никаким общим верховным центром власти. Утверждать, что в таких отношениях государства «суверенны» — это значит применять понятие суверенитета совсем в особом и новом смысле. Поэтому логически более правильно говорить здесь о «независимости» государств, как особом понятии. Причем между суверенитетом и независимостью существуют некоторые определенные отношения, которые нужно подвергнуть особому анализу. Ясно, что понятия эти не вполне совпадают и не покрывают друг друга. Независимость ни в коем случае не есть необходимый признак государства, подобно суверенитету. Напротив, бывают зависимые государства и независимые, тогда как нет государств, в которых не было бы суверенного носителя власти. Это значит, что в том объеме вопросов, который подлежит самостоятельному решению носителей суверенитета, могут быть различные ограничения и зависимости, происходящие от возможности вторжения воли одного государства в волю другого. Так, например, отдельные члены союзного государства обладают способностью последних решений не во всех, но только в некоторых вопросах государственной жизни. Целый ряд вопросов решается не членами, а союзным целым, и, стало быть, союзные государства являются зависимыми от целого. Между тем верховный носитель власти должен существовать и в государствах-членах, поскольку они не стали простыми провинциями, не утратили природы государства. Отсюда следует, что независимым в полной мере является изолированно стоящее государство, не входящее с другим государствами ни в какое общение. Международные отношения уже несколько ограничивают независимость государства. Сложившаяся система международного права, выработавшая особые международные органы, еще более ограничивает независимость государств. Еще далее в этом отношении идет федеральная связь. Имеются, таким образом, градации независимости, ее степени.

Из сказанного становится ясным, какое решение должен принять вопрос о возможности образования такого федеративного государства, отдельные члены которого сохраняли бы за собою «суверенитет», как это, например, было декларировано при первых шагах учреждения союза советских республик. Возможность подобного союзного образования не представляет собою ничего немыслимого, если только отличать понятие суверенитета от понятия независимости.

В советском федеративном целом отдельные члены обладают, разумеется, суверенитетом, поскольку в них имеются верховные носители власти (официальные или неофициальные), обладающие правом последних решений в пределах отведенной им области ведения. Таковы и съезды Советов республик, обладающие той или иной долей свободной компетенции и решающие ряд вопросов самостоятельно и независимо от воли союзного целого. В свою очередь, суверенным является и верховный союзный орган — Съезд Советов Союза. Суверенитет, таким образом, разделен между частями и целым, в чем нет ровно ничего немыслимого и невозможного. Однако никак нельзя утверждать, что члены советской федерации, обладая суверенитетом, в то же время являются государствами независимыми (самостоятельными). Именно включение их в союзное целое лишает их этой самостоятельности, прикрепляет к целому и связывает в целом ряде решений, хотя бы в объявлении войны и мира, во внешних сношениях и т. п. Оттого можно ставить вопрос, не является ли предоставляемое советской конституцией свободное право выхода из Союза на деле простой фразой. Правом выхода из свободных объединений могут обладать только самостоятельные государства, образовавшие из себя союз государств вроде Лиги Наций или других каких-либо чисто международных союзов. Советская федерация не есть такое международное объединение, но подлинное союзное государство, в котором члены зависимы, но суверенны (что совершенно справедливо отмечают многие советские юристы).

Упорядочение властных отношений в государстве достигается, однако, не только путем установления иерархии властей, но и путем их координации, и это имеет особое значение в том случае, когда сувереном в государстве является не одно лицо, а несколько лиц. Примеры такого «многовластия» общеизвестны: два консула, царь и патриарх, король и парламент, коллегия лиц, как это может быть в непрезидентских, особенно федеративных республиках, где верховным носителем власти является совокупность представителей союзных частей. Нельзя мыслить такого политического образования, во главе которого стоял бы ряд совершенно самостоятельных и независимых друг от друга носителей верховной власти, — несколько независимых суверенов. Такое образование привело бы к чистой анархии, где носители власти находились бы в постоянной борьбе, которая или кончилась бы взаимным истреблением, или привела к установлению иерархической зависимости одних носителей от других. Существует единственный способ избежать такой анархии — это организовать отношения между носителями власти так, чтобы они представляли собою некоторое целое, обладающее некоторой «общей волей» и выносящее решения, в которых уже погашены индивидуальные отличия воль отдельных властителей. Другими словами, решение достигается, когда на место нескольких носителей верховной власти устанавливается один, хотя бы искусственный, действующий на основе уставов и соглашений. Вся трудность образования так называемого международного общения сводится к невозможности поставить во главе его подобную организованную коллегию. Отдельные государства в лице их официальных представителей власти не могут и не хотят потерять свою независимость и выступают как случайные попутчики в случае тождества временных интересов и задач. В основе объединения не лежит никакой «общей воли», но множество независимых воль. Распоряжение международными делами остается в руках неорганизованного сообщества, в котором каждый чувствует себя не частью целого, а независимой величиной. Это и есть чисто анархический союз, в котором последним решающим словом является обнаженный меч. Таким образом, и здесь мы приходим к выводу, что организованная власть должна в конце концов иметь иерархическое строение, то есть единого официального носителя или суверена, хотя бы в лице организованной коллегии.

Мы говорили уже выше, что современный мир стоит под знаком образования огромных государств-миров, в которые входят в качестве членов отдельные национальные государства. В этом процессе зачастую утрачивается сама идея суверенитета, которая недостаточно ясно отличается от понятия независимости государства. Оттого современная эпоха стоит тоже под знаком кризиса понятия суверенитета. В современной европейской науке ныне популярны воззрения, что суверенитет есть понятие отжившее, что будущее развитие человечества построит какие-то государства, в которых вообще не будет никакого суверенитета. Все эти тенденции имеют чисто временный, злободневный характер и должны быть строго отличаемы от тех, чисто объективных явлений, которые обуславливаются необходимыми отношениями между носителями государственной власти, изученными нами в предшествующем изложении.

4. Состав носителей власти и классификация государственных форм

Носителями официальной власти в государстве, если рассматривать этих носителей с точки зрения ихсостава,может быть или одно лицо, или какая-либоорганизованнаясовокупность лиц (коллегия). Иными словами, официальные носители власти в государстве могут бытьединоличнымииликоллегиальными.Сообразно с этим древняя, ведущая свое начало от античной науки политическая теория построила известное учение о формах государственного устройства в зависимости от состава верховных носителей власти. Существуют только четыре возможных ответа на вопрос о составе таких носителей: ими может быть одно лицо, или множество, состоящее из меньшинства, или большинство, или, наконец, известная комбинация из этих элементов. Верховенство одного можно назвать монархией, верховенство меньшинства — аристократией, верховенство большинства — демократией. Можно еще более упростить названную схему, что и сделано было ужеМакиавелли,который свел все возможные государственные формы к двум основным типам: — к единовластию и многовластию, которое в свою очередь разделяется на многовластие аристократическое (олигархическое) и демократическое.

Теория эта, рожденная в Древней Греции, дожила до наших дней. Несмотря на упреки в схоластичности, в приверженности к чисто количественным определениям, она до сих пор разделяется многими государствоведами. Основные недостатки изложенной теории сводятся к следующему: 1) Учение о формах государственного устройства не отдает полного отчета в том, чтооно имеет дело только с вопросом об официальных носителях власти.Если рассматривать проблему с точки зрения реальных властных отношений, то можно сказать, что никогда и нигде не существовало чистой монархии, ибо реально власть монарха всегда опиралась на известный ведущий слой и управляла при помощи правящей группы. Исторически известные нам монархии с социальной точки зрения все без исключения были аристократиями, опиравшимися на класс землевладельцев или на известные служилые группы. Но с таким же правом можно утверждать, что исторически не существовало и демократии. То, что называлось в истории «демократиями», например, античная демократия или демократия наших древних русских народоправств, и даже демократия современная (ср. выше), по социальному существу своему было также чисто олигархическим образованием, знало прямое преобладание одних социальных слоев над другими и даже, в случае античных демократий, построено было на институте рабства. Все это уполномочивает сделать вывод, что фактически все известные нам государства былиолигархиямии вообще не существовало никакого иного государства, кроме олигархического. 2) Названное учение, поскольку оно утверждает возможность существования такой формы государственного устройства, в которой властвуют «многие», упускает из вида, что эти«многие» должны быть как-то организованы и не могут представлять собою простую совокупность полновластных самостоятельных индивидуумов(политический атомизм). Поэтому учение названной теории об олигархии и демократии страдает значительными недоговоренностями и может вести к ряду недоразумений. Чисто идеологически можно допустить, что так называемый «атомизм» западной демократии идейным истоком своим имеет то, кАристотелювосходящее воззрение, согласно которому властвующее большинство определяется чисто количественными принципами и не сводится ни к каким качественным признакам.Платонрассматривал такую политическую форму как упадочную,Аристотельже утвердил ее как известный объективный принцип, и отсюда при преобладании воззренийАристотеляродилась западная идея демократии. 3) Наконец, эта теория форм политического устройства совершенно отвлекается от изучения специальных отношений междуведущим слоем в государстве и официальными носителями власти.С точки зрения названных отношений существует два основных типа государств: а) Государства, в которых официальные носители власти являются непосредственными органами ведущего слоя, образуются ведущим слоем и представляют его. При этом типе организация ведущего слоя отражается естественно и на типе строения самого государства. Если ведущий слой представляет собою военную, иерархически организованную группу завоевателей или же духовно-иерархическую, религиозную группу, руководящую государством, то, естественно, и государственное устройство приобретает властно-иерархическую авторитарную форму. Официальным носителем власти в нем является глава войска, полководец или жрец. Таково государственное устройство громадного числа исторически известных нам древних монархий, единоличная верховная власть которых официально совмещала в лице царя звание военачальника, верховного хранителя религиозного культа, иногда верховного священнослужителя. Подобные государственные организации культурно-исторически возможны или там, где народная жизнь, включая сюда правящий слой, пропитана религиозными началами, и где царствует убеждение, что не отдельный человек в силах определять государственные судьбы, но высшая воля, олицетворяемая в лице верховного носителя власти; или же тогда, когда таковым носителем является особо одаренное лицо, сконцентрировавшее на себе внимание масс, их веру в их идеалы (например, Александр Великий, Чингисхан, Наполеон). С ослаблением силы тех эмоций, на которых покоится здание каждой монархии, постепенно начинает разлагаться и авторитарно-иерархическая организация государства. Начинается подобный процесс всегда с правящего слоя. Правящий слой первый начинает терять чувство обаяния перед властью своего первого полководца и священнослужителя. Из войска и иерархически построенной касты, официально руководимой одним лицом, он начинает превращаться в полчище «свободных баронов», в «вольное шляхетство», которое себя как группу стремится поставить на место монарха. Отсюда — попытка ограничения монархии, исходящая всегда сначала от ведущего слоя, как это было в Англии и в других европейских государствах в эпоху борьбы монархии с феодальной аристократией. Исходы подобной борьбы правящего слоя с официальным носителем власти в лице монарха могут быть весьма различны. Иногда монарху удается сохранить за собой официальную власть, оперевшись на новые группы населения в государстве и сорганизовав из них новый ведущий слой иди, по крайней мере, новую управляющую группу, как это было в западных континентальных государствах в эпоху образования абсолютных монархий и у нас в России в эпоху Ивана Грозного и Петра Первого. Служилая правящая группа, организованная Петром и идеологически живущая духовным багажом эпохи западного «просвещения», естественно приступила к попыткам поставить себя на место царя, как только стала на ноги и закрепила за собой политические привилегии. Здесь и лежит источник оппозиционных настроений русского дворянства и русской «интеллигенции» со второй половины XVIII века и до революции 1917 года. Официальная власть довольно успешно боролась с оппозицией, инфильтрируя в правящий слой новые силы и на них опираясь (служилая бюрократия, чиновничество, армия) и с неохотой уступая свои позиции вплоть до 1917 года. В противоположность России и отчасти континентальной Европе, в Англии ведущий слой в лице земельной аристократии довольно успешно поставил себя на место монарха, заключив с ним ряд компромиссов и соглашений. Так родилась английская конституционная система, в первые периоды существования которой, как мы видели, организация ведущего слоя целиком отожествляла себя с организацией британского государства (ср. выше), б) Государства, официальные носители власти которых образуются путем известного отбора людей из широких народных масс. В таких государствах правящий слой не отожествляет своей организации с государственной, но образует государственные органы путем комбинации своих организационных сил с организационными силами не принадлежащих к нему народных масс. Основания, вследствие которых ведущий слой как бы «уступает власть» и «ограничивает» себя, могут быть весьма разнообразны. Прежде всего это может произойти от слабости ведущего слоя и от вынужденной необходимости хотя частично сдать свои позиции и уступить свое место другому, новому ведущему слою. Идеологически подобный процесс протекает обычно под покровом учения о «народных правах» и политическом «равенстве», как это наглядно обнаруживалось в западных революциях, которые по существу являлись процессом образования нового ведущего слоя. Но процесс вовлечения в управление государством широких народных масс может протекать и в силу намеренного воздействия правящего слоя. Правящий слой, таким образом, организует «народ», с одной стороны, в целях самопополнения, с другой стороны, в целях образования кадров специалистов и, наконец, в целях воспитания в широких народных массах политической и социальной активности. Пути и способы такого вовлечения в государственную жизнь могут быть весьма разнообразны. Одну из таких систем представляет западная демократия, основная особенность которой сводится к неорганизованной стихийности тех процессов, при помощи которых народные массы получают доступ к государственным делам. Чисто иррациональную механическую стихию представляет с точки зрения западной демократии народ в целом, как неорганизованная совокупность отдельных людей. Стихийно, в результате почти что неорганизованного состязания мнений, должна выработаться в такой массе «общая воля». Реальная невозможность осуществления такой задачи приводит к стихийному образованию политических партий и к стихийному преобладанию экономически сильных над экономически слабыми и т. п. Весь процесс этот имеет подобие естественного процесса столкновения атомов и обнаружения «случайной» равнодействующей их сил. Западная политика противопоставляет такой механической демократии демократию органическую, в которой народ выступает уже не как механическая совокупность голов, но как органическое единство экономических и профессиональных организаций. В связи с этим все более и более настойчиво возникают на Западе проекты преобразования современного народного представительства в представительство профессиональное и корпоративное. Движение это в настоящее время весьма сильно в романских странах, его культивируют английские социалисты и оно находит своих представителей и в германских странах. Планы устроения «органической демократии» остаются пока что проектами, которые полностью нигде не получили воплощения. В смысле этого воплощения впереди других идет фашистская Италия, производящая опыт построения «корпоративного» государства, опыт, всецело лежащий в линии теорий органической демократии, однако чрезвычайно враждебно встречаемый со стороны приверженцев современной «демократической» политики. Основной особенностью западной идеи «органической демократии» является то, что она имеет дело с культурно-старым, весьма расчлененным обществом и едва ли пригодна в государствах молодых, в которых еще не наметилась социальная дифференциация и население которых представляет довольно однородную массу. В подобных обществах нет ни сложившихся классов, ни корпораций, ни твердых профессиональных делений. К ним, стало быть, мало применимы теории профессионального представительства, и потому современные демократические политики считают эти страны предопределенными для организации демократии атомистической, механической и формальной. Мы будем называть в последующем все те государственные формы, где официальные органы власти не совпадают с правящей группой и образуются путем отбора из народных масс, формами демотическими[631]. Европейская демократия есть одна из возможных форм демотии, в чем не отдают себе отчета современные демократические политики, считающие, что западная демократия естьединственно возможнаяформа участия всего народа в государственной жизни. Эта идея демотического государства дает нам принцип для новой классификации государственных форм, которые легко разбиваются на два класса, — на государства верховнические (немецкое Obrigkeitsstaat и государства демотические (немецкое Volksstaat), — памятуя, однако, что современные политические воплощения названных типов являются историческими подвидами более широких видовых форм.

5. Государственные функции

Всякое государство в процессе своей жизни осуществляет ряд весьма сложных заданий и целей, развивает некоторую целесообразную деятельность. В этой деятельности нужно прежде всего различать те цели, которые ставит себе государство, и затем те средства, при помощи которых государство эти цели осуществляет. Что касается первых, то при универсальности государственной власти научное притязание на общеобязательную их классификацию представляется делом совершенно невозможным. Цели эти, с одной стороны, чрезвычайно многочисленны, с другой стороны, при их изменчивости в зависимости от исторических и культурных условий чрезвычайно разнообразны. Государство выступает и в качестве хозяина, и в качестве организатора военной силы, и в качестве охранителя безопасности, и в качестве судьи, и в качестве хранителя культурных благ и т. д. Старое патримониальное государство одной из своих целей имело организацию царской охоты, современное государство устраивает научные институты и музеи. Перечисление конкретных целей государства может составлять предмет чиста описательной дисциплины, изучающей какую-нибудь государственную единицу в определенный период ее жизни, но такое исследование не может быть предметом общей теории государства. Практически каждая государственная организация определенного типа культуры имеет некоторый постоянный круг заданий, который она принуждена бывает очертить и определить в процессе своей конкретной деятельности. В частности, государство западной культуры уже в период образования абсолютной монархии составило каталог основных направлений государственной деятельности, так называемые Ressorts, сообразно которому и были построены основные отделы государственно-правительственного аппарата[632]. Эмпирические очертания этого круга государственных деятельностей настолько вошли в привычку в современном государстве, что они даже были приняты в революционные эпохи и со стороны правительств, стремящихся построить свой организационный аппарат совершенно на новых началах. Когда, например, советская власть приступила к организации своего правительственного аппарата, она построила его, в значительной степени придерживаясь того старого каталога, который, как было указано, был составлен еще в эпоху абсолютной монархии. Ressorts коммунистической власти оказались внутренние дела, земледелие, труд, военное и морское дело, торговля и промышленность, народное просвещение, финансы, иностранные дела, юстиция, продовольствие, почта и телеграф, дела национальностей[633]. В основе таких заимствований лежат общие для современной культуры потребности, а также соображения технической целесообразности и потребность в разделении труда и в специализации.

Несколько иначе обстоит дело с изучением тех средств, при помощи которых государство выполняет эти цели. Причем под средствами мы будем разуметь: 1) материальные и технические ресурсы, необходимые при проведений в жизнь поставленных задач, и 2) совокупность властных актов, к которым государство прибегает при достижении означенных целей и при применении необходимых для этого достижения средств. Что касается первых, то они столь же разнообразны, как и государственные дели. Государство ставит цели народного образования — средством здесь является построение учебных заведений, следовательно, проведение прежде всего ряда чисто хозяйственных мер, далее подбор учителей, их подготовка, выработка планов преподавания и т. д. В процессе применения названных средств государство входит в сложный ряд деятельностей, которые также поддаются только эмпирическим классификациям. Однако государство есть властный союз — и в процессе постановки своих целей, и в приискивании средств для их осуществления оно поступает властно, оно приказывает, повелевает, распоряжается. Мы подходим здесь к средствам государственной деятельности в смысле общей формы осуществления государственных задач во всем их многообразном объеме. Таковые формы единообразны, поскольку в них всех заключается властный элемент. Во имя чего и как бы ни действовало государство — оно властвует и, следовательно, осуществляет одинаковые властные акты. Виды этих властных актов не многочисленны, и классификация их может быть построена на внутренних необходимых принципах.

В настоящее время в общей государственной теории для обозначения направления государственной деятельности применяется понятие государственной функции, причем под функцией понимают и цели, которые ставит государство, и средства, которые применяются им для осуществления этих целей, и формы властных актов[634]. Одинаково говорят и о хозяйственных функциях государства, и о функциях законодательства, хотя законодательство и не есть цель в смысле народного образования или финансов: законодательство есть один из способов выявления властвования, применяемый при осуществлении совершенно различных целей — и хозяйственных, и финансовых, и полицейских, и культурных. В последующем мы будем разуметь под функциями государства только форму его властных актов — понятие, единственно заслуживающее научного анализа в общей теории государства.

Учение о государственных функциях сложилось в западном государствоведении под исключительным влиянием культа законности в государстве. Это чисто политическое учение требовало, чтобы основной и главной деятельностью государства было издание законов как общих норм. Все остальные деятельности государства должны бытьподзаконнымии, следовательно, не должны играть какой-либо самостоятельной роли. Таким образом, получилась чрезвычайно упрощенная классификация, государственных функций, которая классически была сформулированаМонтескьев XI гл. его «Духа законов», и отсюда перешла как общее место в западную теорию государства, где она господствует и доныне. Согласно этой классификации государственные функции разделялись: 1) на законодательные, 2) на исполнительные (исполнение законов). Причем в качестве некоторой поправки допускалось, что исполнительная деятельность может быть разбита на два вида: а) на исполнение в тесном смысле слова и б) на судебную деятельность. Только политическими мотивами можно объяснить господство этой классификации, теоретические несовершенства которой прямо поразительны. Ведь всякий знает, что в целом ряде государств, и в частности в республиканском Риме, судья (римский претор) был в то же время и законодателем, то есть обладал правом выносить отдельные решения с повышенной нормативной силой, не уступающей силе закона. И это имело место во всех государствах, где господствует так называемое свободное право, и в частности в Англии, где официальные установления были почти исключительно выработаны в судебных прецедентах. Каким же образом судебную деятельность можно относить к «исполнительной»? Ясно, что западное государствоведение делало это из чисто политических целей, считая, что такдолжнобыть в нормальном государстве, ибо не могло же оно не знать, что классификация совершенно не соответствует действительности. И далее, смешивать все остальные государственные акты под именем «исполнительных», это значит опять-таки не обобщать того, что было и что есть, а требовать, что должно быть. Всем известно, что в абсолютных и даже «умеренно» конституционных монархиях, которые существовали в течение всего XIX века, когда сложилась современная государственная теория, сфера управления верховного отнюдь не была чисто «исполнительной» и подзаконной. Напротив, в этих государствах зачастую управление стояло наравне с законодательством, иногда даже доминировало над ним. Таким образом, и здесь классификация приносит в жертву теоретический интерес политическому.

В настоящее время исключительный культ закона миновал уже и на западе, и даже в стране, которая особо предавалась этому культу, — во Франции[635]. Новые требования жизни выдвинули требованиеподвижности законови привели к течениюсвободного права,которое является возвращением к римскому преторскому праву, где судья был первым законодателем. Одновременно с этим пробудилась, особенно во время войны и в период послевоенного восстановления жизни, активность начала управления в государстве. Фашизм на Западе открыто провозгласил приоритет управления над законодательством. То же самое провозгласила и советская система, для которойреволюционная законность,поскольку она соблюдается, есть господство закона, подвижного, гибкого, подчиняющегося требованиям жизни. Все эти явления даже и с политической стороны противоречат классификации Монтескье. Она оказывается не только теоретически неверной, но и политически устарелой. Учение о функциях государства требует нового изложения.

Государство есть прежде всего организованное общество, и его властные акты имеют в виду создание властной организации, ее конструирование. Таким образом, нужно в первую очередь назвать те властные акты, при помощи которых образуются официальные носители власти в государстве как верховные, так и подчиненные. Это и будут организационные функции государства, учение о которых в современной теории излагается в отделе о подзаконных организационных указах. Между тем в государстве зачастую наблюдается организационная деятельность предзаконного, дозаконного характера. Происшедшие во время и после войны революции дают нам примеры таких предзаконных организационных функций. Образование временных правительств после крушения старого строя всегда является организационным актом, в основе которого не лежит предшествующий ему закон. В значительной степени неподзаконно и образование Учредительных собраний и т. д.

а) Самопровозглашениеявляется тем наиболее первичным властным актом, посредством которого устанавливается существование верховных официальных носителей государственной власти. Так самопровозглашает себя главой государства отдельный человек, явившийся родоначальником вновь возникшей монархии. Так самопровозгласили себя императорами Наполеон I и Наполеон III, так самопровозгласил себя великий князь Московский государем всей России. Но так же самопровозглашает себя и та совокупность лиц, которая становится официальным органом государства под именем «голосующего корпуса граждан». Тщетно пытаться обосновать иначе власть этого первичного верховного органа современной демократии, который совершенно так же, как и первичный верховный носитель власти в монархии, «конституируется произвольно, на основе известного положения и в силу самоопределения, согласно которому люди утверждают себя носителями голоса и представителями нации». Представители эти сами себя «называют таковыми по праву автономии»[636]. Функциональная форма провозглашения остается поэтому всегда одной и той же, разница только в том, кто считается в тот или иной исторический период имеющим право на провозглашение себя верховным носителем официальной власти: один человек или известная группа лиц (все, достигшие известного возраста, оседлые и обладающие известным имуществом мужчины) или большинство всех взрослых людей обоего пола. Путем самопровозглашения было образовано «рабоче-крестьянское» правительство в России после октябрьского переворота 1917 года. По тогдашней официальной терминологии, это был «разрыв» с обманчивыми формами буржуазно-демократического парламентаризма. В результате такого разрыва октябрьская революция провозгласила советы рабочих, солдатских и крестьянских депутатов единственной организацией, способной «руководить борьбой угнетенных классов» «за их полное освобождение». Расхождения между сторонниками Учредительного собрания и сторонниками советов сводились к спору о том, кто более имеет право провозгласить себя верховной властью — голосующий ли корпус граждан, состоящий из совокупности отдельных индивидуумов, или рабочее население, стремящееся к организации в Советы.

б) Назначение и выборы.Это суть организационные формы властной деятельности, посредством которых образуются вторичные носители власти в государстве: назначать или выбирать может только некто, уже обладающий верховной властью и к тому управомоченный. Там, где нет первичного носителя власти, не может быть выполнен ни акт назначения, ни акт выборов. Теория новейшего западного демократического государства придала этим двум актам смысл некоторой принципиальной противоположности, отделяющей государство народное от государства автократического. Первое все покоится на избрании, второе — на назначении. Оттого борьба демократии против монархии и символизировалась в форме борьбы избирательных учреждений с назначаемой бюрократией. Тем самым избирательные учреждения приобрели особую роль в жизни новейшего демократического государства: они образуют собою «народное представительство», которое противопоставляет себя всем другим органам государства как нечто особенное, исключительное. По весьма распространенной теории, народные представители суть «поверенные» народа, а не обычный орган государства (см. выше, наст. гл., § 1). И акт избрания есть нечто бесконечно более существенное и важное, чем акт назначения. На самом деле и тот, и другой акт имеют совершенно тождественную природу и представляют собою только способы наделения известных лиц способностью быть носителями официальной власти. Разница между ними сводится к тому, что избрание есть облечение некоторых лиц властью на основе голосования многих, на то управомоченных, а назначение есть изъявление индивидуальной воли одного человека или коллектива, облекающей некоторых лиц общественной властью. В демократическом государстве, в котором отсутствуют прерогатив монарха, и избранные, и назначенные одинаково являются официальными носителями власти. Вопрос о преимуществах той или иной формы не есть вопрос принципиальный, но только технический. Равным образом, на основании технических соображений должен быть решен вопрос о иерархических отношениях избранных и назначенных носителей власти. В заключение нужно прибавить, что практика западного демократического государства в настоящее время значительно отступила от преимущественного выдвижения принципа избрания перед назначением. Прежде всего она выработала целый ряд переходных форм организационных актов, совмещающих в себе начало избрания с началом назначения. Так, например, кабинет министров в современных парламентарных государствах образуется не при помощи избрания палатами, но посредством сложной системы сговора партий при участии назначения со стороны главы государства. Депутаты в парламентах, при господстве партийной системы, сначала «выдвигаются» партийными организациями, а потом уже голосуются населением.

в) Функции верховного управления.Деятельность управления в государстве новой европейской культуры имеет строго подзаконный характер, и юридическая теория государства обычно не знает никакого самостоятельного понятия управления как совокупности внезаконных или надзаконных властных государственных актов. Современная теория государства не замечает условно исторического характера того различия, которое проводится в этом отношении между деятельностью управления и законом. Различие это совершенно отсутствовало в государствах других эпох и других культур. Уже учреждения абсолютной монархии могут убедить, что в пределах ее деятельность управления нельзя считать простым исполнением законов, так как в названной исторической форме государства не создалось еще точного закона и не выкристализировались еще отличия между законом и подзаконным указом. Вообще говоря, если взять государство в широких исторических перспективах, то для властных проявлений его деятельности характерно отнюдь не издание каких-либо норм, будь то нормы общие или нормы частные, изданные по поводу какого-либо определенного индивидуального жизненного случая, для властной деятельности государства характерно, скорее, издание единичных приказов, которые только в довольно условном смысле могут быть названы «нормами». Объявление войны, например, этот исторически обычный в практике властный акт — вовсе не есть норма. Не есть «норма» и заключение мира. Когда старая государственная власть в лице ее носителей приказывала, например, не восстанавливать разрушенных замков или не взимать пошлин разве все это были нормы в смысле современной юридической теории государства — законы или указы?[637]Для обозначения первоначальных властных актов, которые еще не дошли до различения между общим и частным и не имеют в виду ни создания правил, ни определения исключений, но просто содержат выявление властной активности, может быть лучше всего применено созданное Л. И. Петражицким понятие нормативного факта (или еще точнее нормативного акта). Под нормативным же фактом он понимает различные повеления, запреты и иные изречения, которые не суть законодательные нормы, но особого рода действия и поступки людей, имеющие быстро преходящий, исчезающий характер. Нормативные факты как бы уже не существуют после произнесения соответствующих слов или подписания соответственного документа, тогда как нормы представляются как нечто длительное или постоянно существующее. Нормативные факты, сами не будучи нормами, могут вызвать в жизни целый ряд норм различного содержания, например акт объявления войны — целый ряд законов, касающихся уголовных, гражданских, полицейских, хозяйственных отношений[638].

Наиболее обычной формой нормативных актов являются приказы. По содержанию своему приказы или предписывают какие-либо положительные действия, например уплату известной суммы денег или доставление каких-либо иных предметов, совершение каких-либо работ и т. п.; или предписывают воздержание от чего-либо, например от посягательств на чужую жизнь, здоровье, честь, имущество; или, наконец, приказы могут состоять из предписаний терпения, безропотного перенесения чужих действий, например, использования собственником его собственности, терпение чужого устного или печатного слова, пропаганды чужих мнений и т. п.[639]. В двух последних случаях приказы содержат в себе известные предоставления другим лицам прав, например неприкосновенности личности, неприкосновенности имущества, прав свободы или известных притязаний на получения, на уплату денег. Вся государственная история всех времен и народов полна примерами таких приказов, к изданию которых и сводилась обычно деятельность правительств и отдельных правителей. Причем, ранее, чем принять форму каких-либо общих законов, подобные приказы издавались в совершенно конкретной форме, в виде обращения к определенным лицам или группам лиц, в виде отдельных привилегий или изъятий, в виде частных поручений и предоставлений. Однако форма приказа не является единственной формой, в которой проявляются нормативные акты, исходящие от государства. Государство может объявлять свою волю также в виде торжественного обещания, договора, соглашения и т. п. (см. выше).

г) Законодательные функции,о которых мы имели случай говорить, когда излагали теорию закона (см. Отд. II, гл. 1, § 4) и которые сводятся к изданию различных установлений особо повышенной силы действия. Издавая такие положения, государство как бы особо подчеркивает связанность своей воли тем, что ею было принято и положено. Поэтому начало законности в государстве и осуществляется прежде всего тогда, когда граждане чувствуют, что изданные постановления обязывают не только их самих, но и тех, кто их издал. Законность противопоставляется произволу, при господстве которого исчезает чувство связанности и начинает преобладать ощущение непрочности установленного порядка, который может быть изменен в любой момент и без всяких на то серьезных мотивов. Фактическое проведение законности в государстве требует не столько торжественных деклараций о «ненарушимости» законов, сколько создания кадра лиц, которые действительно уважали бы закон и считали бы себя его служителями. Так, например, в эпоху Российской Империи власть многократно, со времени Петра I, провозглашала господство начала законности, а между тем в жизни господствовал административный произвол, объясняющийся тем, что исполнительный аппарат был плох и не способен к уважению закона. От общего смысла, лежащего в основе законности, нужно отличать те формы, при помощи которых осуществляется господство в государстве имеющих повышенную силу установлений. Господствующая на Европейском континенте теория закона обычно упускает из вида, что формы эти могут быть разными и далеко не совпадающими с политическими установлениями, выработанными современным конституционным правом. Современная теория считает, что единственным способом издания государственного акта повышенной силы является тот, который сводится к четырем моментам: а) инициативе или почину со стороны уполномоченных лиц, б) обсуждению в парламенте, в) санкций главой государства и г) публикации в установленном порядке. Между тем если даже ограничиться европейскими государствами, то можно указать на Англию, в которой начало законности очень развито, между тем большинство важнейших установлений создано вовсе не в описанном порядке, при помощи парламентских актов, а путем прецедентов, обычаев и отдельных случаев, освященных уважением к традиции или известным консервативным формализмом, свойственным англосаксонской жизни. В Англии повышенную силу действия имеет любой приговор суда, который связывает государство не менее, чем парламентский акт. Можно противопоставлять, таким образом, французскую систему форм законности и английскую. Первая основана на том, что государство создает для актов повышенной силы особую, искусственную форму издания. Закон и отличается от указа тем, что он требует особой формы, отсутствующей при издании указов. Вторая не считает нужным прибегать к искусственным формам и считает, что акты, изданные некоторыми определенными носителями власти, именно в силу того, что они от них проистекают, пользуются повышенной силой и связывают государственную волю. Французские и английские юристы спорят, какая из этих «законностей» лучше, что является уже вопросом политическим. С точки зрения теории государства нужно утвердить мысль, что формы осуществления законности могут быть весьма различны, существо же этого начала, заключающееся в идее связанности и в отрицании произвола, должно быть присуще каждому государству.

д) Функции, обусловленные главенством закона в государстве.Закон, как было уже сказано, есть изданный в особо торжественной форме государственный акт. Необходимость издания особо торжественных актов объясняется желанием особо закрепить некоторые государственные волеизъявления, придать им особо ненарушимый характер и тем самым создать прочные устои для государственной жизни. Так как в значительном количестве случаев подобная потребность лучше всего удовлетворяется путем издания общих по своему содержанию норм, то законы весьма часто имеют характер общности, которая, по выражениюЛабанда,составляет naturale, а не essentiale законов (то есть признак, обоснованный фактически, но не логически необходимый)[640].

История убеждает, что жизнь государств, достигших прочного порядка, всегда бывает построена на законе: начало законности имеет в них особый, превалирующий характер, закон в них первенствует и царствует. Государства западной культуры уже много столетий тому назад построили свою жизнь на преобладании начала законности, которое в настоящее время составляет едва ли не главную отличительную черту европейского государственного быта.

Первенство закона в государстве оказывает особое влияние на все проявления государственной деятельности. Проявления эти получают характер актов, обусловленных в той или иной степени законом, связанных законом и вытекающих из закона. Рассматривая проявления государственной активности с точки зрения отношений их к закону, необходимо различать следующие категории государственных подзаконных функций:

а) Закон прежде всего требует исполнения, и начало законности в государстве создает особый родисполнительнойдеятельности как подзаконной области управления. Есть два рода такой подзаконной деятельности государства — свободная и связанная. Закон может, с одной стороны, ограничиваться выставлением некоторых общих принципов деятельности, предоставив исполнителям некоторый бланкет в исполнении частностей. Так возникают исполнительные функции, основанные на свободном усмотрении в пределах, положенных законом. Например, ст. 48 германской конституции предоставляет президенту республики пользоваться военной силой в целях принуждения в тех случаях, когда отдельные земли не выполняют обязанностей, возложенных на них законами. Равным образом президент, в случаях нарушения общественного порядка и спокойствия, имеет право прибегать к чрезвычайным мерам, включая пользование военной силой. Хотя мероприятия эти и подлежат докладу рейхстагу и могут быть им отменены, однако они обнаруживают ту сферу свободной деятельности управления, которая предоставляется законами главе государства.

Но закон может точно установить, что должны делать исполнители, лишив их свободы усмотрения и предусмотрев отдельные детали их поведения. Такое предусмотрение всегда имеет свои пределы и не может быть проведено безгранично. Закон не может предусмотреть всех подробностей той деятельности, которую принуждены проводить исполнители. Как бы далеко ни шли его отдельные предписания, он всегда оставляет некоторое место свободному усмотрению, которое должен выявить всякий, даже самый незначительный, агент государственной власти. Поэтому, если говорить о функциях подзаконных, то проводимое в их пределах различие свободной и связанной деятельности всегда имеет несколько условный характер. Дело здесь идет о «более» и «менее», а не о каких-либо абсолютных различиях.

б) Закон требует, далее, восстановления нарушенного порядка тогда, когда закон не соблюдается. Это составляет вид государственной деятельности, которая называетсясудебной.Она должна быть выделена в особую категорию, потому что для нее существенен момент реакции нанарушение закона,который отсутствует в исполнительных актах. Суд имеет дело не с проведением в жизнь непосредственной воли закона, но с утверждением этой волипо особому, частному случаю —по случаю несоблюдения этой воли. Поэтому судебный приговор и имеет характер такого властного акта, который как бы подтверждает закон, констатирует его и изъясняет. Судебные акты суть как бы особый вспомогательный род деятельности по отношению к законодательству. По отношению к простой исполнительной деятельности судебный приговор зачастую имеет значение руководящее, поскольку исполнители должны считаться не только с текстом законов, но и с теми применениями, которые установил суд по поводу различных конкретных правонарушений. В этом смысле судебные акты могут быть очень близки к актам законодательным, создавая как бы особое субсидиарное законодательство, построенное на принципах, выработанных в официальном законе. Такова, например, практика верховных судов, которым предоставлено право окончательного толкования законов. Отдельные толкования этих судов, особенно в случаях пробелов в официальном праве, могут иметь законодательный характер. Но и в судах низшей инстанции, если им предоставляется право свободного толкования, судья может выступать в роли законодателя, каковым был, например, римский претор, каковым является современный английский судья, в известных пределах судья советский и каковым должен быть всякий судья по учению школы «свободного права». Нужно всегда помнить, что какова бы ни была свобода судебного усмотрения, все же мы имеем здесь дело сподзаконнымигосударственными функциями, ибо усмотрение это присваивается судье законом. Равным образом в применении такого усмотрения судья связан самой конституцией суда, которая только и делает возможной отправление его судебных функций.

Особую категорию подзаконных актов составляют акты контрольные. К ним принадлежит проверка, приостановка и отмена одних государственных актов другими. Само собою разумеется, что такие акты становятся возможными только при значительном упрочении начала законности в государстве; чтобы контролировать, необходимо сначала выработать надлежащий порядок нормального исполнения. Если нет идеи установившегося законного порядка, то не может быть и идеи контроля. Контрольные акты находят свое применение в разнообразных проявлениях государственной жизни. В процессе законодательства они осуществляются в форме veto над постановлениями законодательных органов, которое может принадлежать или главе государства, или народу. В сфере исполнительной мы наблюдали их в виде институтов так называемой политической ответственности агентов управления в виде запросов, в виде отозвания агентов исполнения и т. п. В сфере судебной они осуществляются в формах отмены приговоров судов низшей инстанции судами высшей инстанции (кассация и апелляция).

в) Наконец, с особой формой подзаконной деятельности мы имеем дело тогда, когда закон устанавливает известный порядок для пересмотра и изменения самих принципов, положенных в основание какого-либо государственного строя. Этоучредительныефункции, которые следует отличать от простых законодательных. Законодательство имеет дело с изменением законов в установленном порядке, а учредительные акты имеют в виду изменениесамого порядка издания законов.Таким образом, учредительные акты изменяют самое понятие закона в формальном смысле этого слова в данном государственном строе, проводят новые границы между законодательством и управлением, словом, меняют основное для данного государства распределение функций. Учредительные акты можно назвать также актами изменения конституции данного государства. Учредительные акты суть, таким образом, проявления присущего каждому государству права на самоопределение и самоорганизацию. Учение об учредительных функциях развилось преимущественно во французской публицистической доктрине в связи с теорией об учредительных правах народа, которые находят свое выражение в народном восстании против установленной власти и в учреждении нового правительства. Германская юридическая теория государства обычно не содержит учения об учредительных функциях, хотя соответствующие явления и излагаются германской теорией обыкновенно под видом учения о неограниченной власти государства, о способности государства произвольно менять любой правопорядок и т. п. Специфический характер учредительных актов заставляет выделить их в особую категорию властных изъявлений государственной активности, стоящую наряду с деятельностью государства по законодательству, управлению, суду и контролю.

6. Распределение функций

Вопрос об отношении государственных функций к носителям власти или, иными словами, вопрос о распределении функций по носителям власти получил в новой европейской теории конституционного права чисто политическое истолкование. Со времениЛокка и Монтескьезападная теория государства исключительно занималась размышлениями о том, как построить государство, в котором осуществление властных актов было бы максимально затруднено и задержано. Решение этой проблемы достигалось путем «разделения властей» — то есть такого распределения функций, при котором осуществление одних мешало бы осуществлению других. Таким образом думали бороться с деспотизмом и построить истинно свободное государство. И, следовательно, проблема распределения функций превращена была в проблему построения некоторого идеального политического строя, обеспечивающего наилучшим путем свободу граждан. Не отрицая политического значения этой проблемы, мы не можем, однако, считать ее отвечающей задачам теоретического познания государства. Это последнее должно иметь в виду не построение нормального и справедливого государственного порядка, но изучение тех типических отношений, в которых могут стоять друг к другу носители власти и государственные функции. Эти отношения можно свести к следующим основным видам.

1)Распределение функций без проведения начала специализации.При такой системе каждый государственный орган наделяется всеми возможными государственными функциями, — полнотой осуществления властных актов. Возможное при этом совпадение деятельностей и неизбежные столкновения избегаются не путем разделения труда, но посредством замещения одного органа другим. Это система замещающих друг друга властей, зачатки которой можно наблюдать уже в некоторых учреждениях старых абсолютных монархий. В Московской Руси, например, Боярская Дума замещала царя в его отсутствии, причем, действуя вместо царя, она действовала как царь и осуществляла все возможные акты, которые в обычном порядке осуществлялись царем. Особенно это чувствовалось в эпохи междуцарствия или во времена несовершеннолетия царя, когда Дума замещала царскую власть во всех отношениях[641]. Сенат был учрежден Петром Великим для вершения всех государственных дел в отсутствии монарха. «Власть сената простиралась на все вообще роды дед государственных, ему поручено было высшее управление оными. Указам его повелено было повиноваться, как указам самого государя»[642]. С подобными же учреждениями встречаемся мы на Западе. Так, прусский Верховный тайный совет замещал главу прусского княжества на время его отсутствия, и отношение между заместителем и замещаемым было построено не на специализации функций, но на различных периодах действия, в течение которых полнота власти одного переносилась на другого[643]. На подобном порядке замещения построено в новейшее время советское государство. Как известно, советская доктрина отрицательно относится к теории разделения властей в смысле европейских воззрений и современной европейской практики. Однако же при множественности верховных органов советской власти советское государство не может избежать проблемы распределения функций. Распределение это осуществляется тем путем, что верховные, стоящие во главе государства коллегии — Съезд Советов, Центральный Исполнительный Комитет, его Президиум и Совет Народных Комиссаров, обладая полнотою власти, последовательно заступают друг друга, причем высшая коллегия обладает правом контроля над деятельностью низших коллегий[644].

2)Распределение функций с проведением начала специализации,Этот тип распадается в свою очередь на следующие подвиды: А)Строгое проведение начала специализации.Это есть система, которую предлагали некоторые истолкователи Монтескье, хотя сам Монтескье ее и не придерживался. Ее характеризуют иногда как системуабсолютногоразделения властей, то есть такой полной специализации функций, которая исключает между соответствующими органами всякое сотрудничество[645]. Нужно иметь в виду, что такого крайнего разделения не может быть ни в каком государстве просто потому, что оно противоречит идее разделения труда так же, как и принципу единства государственной власти. Да, в сущности говоря, абсолютного разделения властей не желал ни один последователь названной теории. Не стремился к нему иКант,которого иногда приводят в качестве примера крайнего сторонника разделения властей. ДействительноКантсчитал, что «власти» в государстве составляют как бы три самостоятельных лица. Но и дляКантаони в своей троичности составляют единую государственную волю[646]. В их отношениях наблюдается не только координация, но и субординация. В частности, отношения их строятся как бы по типу силлогизма — законодательная власть составляет как бы большую посылку, исполнительная власть — меньшую, а судебная — умозаключение в форме судебного приговора[647]. Оттого в системеКантапервенствующее положение занимает законодательная власть, и единство закона составляет ту общую основу, на которой происходит сотрудничество властей. На практике подобная система была последовательнее всего проведена в конституции французской республики 5 фруктидора третьего года (22 августа 1795 г.). Конституция эта подчеркивает, что законодательная власть, составленная из двух палат (Совета 500 и Совета старейшин) не может отправлять ни исполнительных, ни судебных функций и не может никому делегировать своих прав[648]. Член законодательного корпуса не может совмещать своей должности с какой-либо иной должностью в республике[649]. Исполнительная власть по этой конституции существует в виде пятиличной коллегии (директории), которая избирается законодательным корпусом, однако же не из его членов. Директория охраняет согласно закону внешнюю и внутреннюю безопасность республики, издает указы (прокламации), согласные с законом и направленные к исполнению закона. Она распоряжается военной силой, хотя не пользуется правом непосредственного командования армией и выбирает для этого особых генералов[650]. Она следит за общим проведением законов в жизнь и назначает ответственных министров[651]. Она сносится с законодательным корпусом только письменно и только в исключительных случаях может быть призвана в заседания корпуса[652]. Она дает письменные отчеты законодательному корпусу и может предлагать ему письменно некоторые мероприятия, однако же не в виде редактированных проектов[653]. Конституция эта не допускает возможности даже отрицательных воздействий одной власти на другую. Директория не обладает ни правом инициативы законов, ни правом veto. С другой стороны, законодательный корпус также не может влиять на директорию, хотя он и формирует ее в порядке избрания. Также самостоятельно построена и судебная власть по названной конституции. Конституция подчеркивает, что судебные функции не могут быть отправляемы ни законодательной властью, ни исполнительной[654]. Судьи не могут вмешиваться в исполнение законодательной власти и не могут приводить в исполнение какой-либо закон[655]. Конституция эта как бы действительно строит в государстве три отдельных лица. И для понимания того, каким образом из этих трех лиц образуется единая государственная власть, до известной степени подходят богословские аналогии, взятые из догмы о троичности лиц единой божественной природы[656]. Все это, впрочем, есть политическая метафизика, которая не может способствовать устранению практических недостатков подобной системы. Чрезмерное обособление властей или ведет к непримиримому их соревнованию, которое в любой момент склонно перейти в анархию, или же ведет к диктатуре одного из элементов власти, которая и устанавливает необходимое в государстве единство действий.

Б)Специализация функций при условии возможности отрицательного воздействия одних органов на другие.Такой способ распределения функций предлагал Монтескье в своей известной теории, построенной на неправильном истолковании особенностей английского политического строя. Монтескье отправляется в построении своей теории от понятия политической свободы. Он считает свободой «право делать все, что дозволено законами»[657]и высказывает мысль, что ни одна из чистых форм государственного устройства не может обеспечить политической свободы. Ему кажется очевидным, что свободы нет в абсолютной монархии, которую он склонен называть просто деспотией. Но по его мнению, также и демократия, и аристократия не являются государствами свободными по своей природе, ибо они не создают гарантий против злоупотреблений властью[658]. «Известно уже по вековому опыту, — говорит Монтескье, — что всякий человек, обладающий властью, склонен злоупотреблять ею, и он идет в этом направлении, пока не дойдет до положенного ему предела»[659]. Причем эта истина одинаково применима и к единоличному, и к многоличному властителю: и в демократии возможен произвол большинства, попирающий законность и свободу. Ошибочно поэтому приурочивать идею свободы к демократическому строю. «В демократии народ, по-видимому, делает, что хочет, но политическая свобода состоит совсем не в том, чтобы делать то, что хочется»[660]. «Чтобы не было возможности злоупотреблять властью, — продолжает он, — необходим такой порядок вещей, при котором различные власти могли бы взаимно сдерживать друг друга». «Возможен такой государственный строй, что никто не будет склонен делать то, что закон ему не дозволяет»[661]. Для этого нужно, чтобы власти в государстве не были соединены в одном лице. Там, где власти соединены в лице одного султана, царствует ужасный деспотизм. В республиках Италии, где эти власти соединены, свободы меньше, чем в наших монархиях. «Государи, стремившиеся к деспотизму, всегда начинали с объединения в своем лице всех отдельных властей»[662]. Объяснение этого явления, по мнению Монтескье, не представляет особого труда. Представим, говорит он, что «власть законодательная и власть исполнительная будут соединены в одном лице или в одном учреждении». «Свободы при этом не будет, так как можно опасаться, что обладающие ими монарх или сенат станут создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически применять их. Не будет еще свободы и в том случае, когда судебная власть не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если она соединена с исполнительной властью, то судья получает возможность стать угнетателем. Все погибло бы, если бы в одном и том же лице или учреждении, составленном из сановников или дворян или же из простых людей, были соединены эти три власти: создавать законы, приводить их в исполнение и судить преступления или тяжбы частных лиц»[663]. Совсем иное дело, когда эти власти разделены — тогда они приходят в состояние некоторого устойчивого равновесия. Иными словами, теория разделения властей требует такого правительственного аппарата, который ставит искусственные преграды против злоупотребления власти. Отдельные единицы власти следят друг за другом и останавливают друг друга тогда, когда совершается покушение на нарушения законности и права. Но подобное балансирование властей и их равновесие возможны только в том случае, если власти обладают правом взаимного контроля. Для этогоМонтескьесчитал нужным исполнительную власть наделить правом роспуска парламента и правом veto (то есть запрета) по отношению к постановлениям законодательной власти. Что же касается до обратного отношения законодательной власти к исполнительной, то Монтескье не указывал здесь каких-либо специальных мер контроля, хотя английская политическая жизнь и знает их в виде политической ответственности министров. Но роспуск парламента и veto суть чисто отрицательные акты. Смысл их исчерпываетсявозможностью препятствия,а не возможностью положительного участия. Этот последний пункт и составляет существо разбираемого здесь распределения функций. Характерной особенностью его является то, что прямая положительная деятельность каждого органа устанавливается только на основанииотрицательных актовнадзора одних органов над другими. Из различных законодательных установлений, воплотивших эту теорию, прежде всего нужно назвать конституцию американских Соединенных Штатов 17 сентября 1791 года. Совершенно ошибочно считать, что в названной конституции проведено какое-либо абсолютное разделение властей. Американская конституция типично проводит начало специализации с допущением отрицательного воздействия одних органов на другие. Ее три департамента (Departaments) — законодательная, исполнительная и судебная власти — ни в коем случае не независимы друг от друга, но связаны друг с другом тем, что могут осуществлять взаимный контроль. Избираемый всенародным голосованием президент обладает правом veto, которым он, кстати сказать, и пользуется. Сам он находится в известном отношении под контролем верхней палаты, и, наконец, судебная власть контролирует общее проведение исполнения законов в республике. Авторы этой конституции, будучи ревностными поклонниками системыМонтескье,последовательно воплотили ее в жизнь[664]. Но такое же равновесие между властями имели в виду установить и авторы французской конституции 1791 года. Ее главным намерением было не установление каких-то трех абсолютно независимых единиц власти — законодательной, исполнительной и судебной, но установление такого порядка соотношения между органами государства, который обеспечивал бы взаимный контроль посредством актов отрицательного воздействия. Законодательная власть, согласно этой конституции, воплощалась в лице одной палаты[665]. Исполнительная — в лице короля, который устанавливал министерство и обладал правом законодательного veto[666]. Судебная власть — в лице суда, которому присваивалось право общего надзора над законностью. ДепутатМалуэ,возражавший против этой конституции при обсуждении ее проекта, совершенно справедливо определял ее смысл, указывая, что первой ее посылкой является равновесие между властями. «В распределении силы властей, в их независимости, в их равновесии — вот где следует искать гарантию естественных и гражданских прав», — говорил он[667]. Но он полагал, что произведенное конституцией разделение как раз этой цели и не достигает. Он указывал, что организация двухпалатной системы гораздо лучше могла бы оградить права граждан от деспотизма законодательной власти. Он обращал также внимание на неудовлетворительное, по его мнению, решение вопроса о власти монарха. По его мнению, монархический принцип полезен главным образом как противовес (contrepoids) по отношению к другим властям, и в качестве такого противовеса он должен обладать значительной самостоятельностью, достаточной для того, чтобы оказать препятствие не только ошибкам законодательной власти, но и положительным ее мероприятиям[668]. Для равновесия властей нужно, чтобы монарх был моральным лицом, чтобы он обладал суверенной волей, способной противодействовать законодательному корпусу. Он таким образом настаивал на том, чтобы глава исполнительной власти обладал не только отрицательными средствами, но и способами положительного воздействия (право законодательного почина и т. п.). Это был спор различных истолкований теории разделения властей: одного, связанного с именем Монтескье и с американскими опытами ее истолкования и приложения, и другого, связанного с позднейшей практикой дуалистических монархий и с опытами английского парламентаризма.

В)Специализация функций при условии не только отрицательного контроля, но и положительного вторжения одной власти в компетенцию другой.Система эта имела два исторических воплощения — с одной стороны, в переходных формах абсолютной монархии к умеренному конституционализму и, с другой стороны, в тех смешанных формах политического устройства, которые носят имя государств парламентарных. В первом случае монархическая власть, приобретая с введением конституционного режима специальный характер власти исполнительной, однако же оставляет за собою право широкого вмешательства в дела законодательства. Так, например, у нас в России по конституции 1906 года монарху не только присвоено было право абсолютного veto, право роспуска парламента и право исключительной инициативы в изменении основных законов, но еще сверх того присваивалось право издавать чрезвычайные указы, имеющие силу законов (по 87 ст.) и, таким образом, конкурировать до известной степени с законодательным корпусом в лице Государственного Совета и Государственной Думы. И, наконец, что фактически было едва ли не самым существенным — исполнительная власть, пользуясь своим правом объявлять отдельные местности Российской Империи на исключительном положении, получала фактическую возможность отменять действие обыкновенных законов и заменять их действием законов чрезвычайных. Россия в течение двух последних царствований жила, таким образом, на основании двойного порядка: одного официально действующего, но временно приостановленного, другого, изданного в чрезвычайном порядке и существенно изменяющего положение личности, гражданской свободы, обычной юрисдикции и т. п.

Второй случай — это та политическая система, которая считается нормальной в современных демократиях и по которой законодательная власть в лице народного представительства получает возможность существенного влияния на власть исполнительную. Мы говорим о так называемой парламентарной системе. Естественным путем, в результате долгой исторической практики она сложилась в Англии; главной ошибкой Монтескье считают то, что он не заметил ее в своем идеологическом изображении английской политической системы. В других европейских государствах она была более или менее искусственно привита иногда в виде парламентских обычаев, иногда же, особенно в последнее время, в форме законодательных постановлений. Существо парламентаризма заключается вовсе не в том, что парламент становится исполнительной властью и таким образом утрачиваются границы, отделяющие законодательство от управления[669]. Неправильно думать также, что при системе парламентаризма правительственной властью является если не парламент в целом, то особый комитет парламента. В Швейцарской республике, например, высшей исполнительной властью является коллегия, избранная союзным парламентом на три года — так называемый Союзный совет, независящий от отдельных голосований народного представительства и могущий в течение срока полномочий своих проявлять самостоятельную деятельность, поскольку она согласуется с общим направлением народного представительства. В противном случае народное представительство отменяет постановление Союзного совета, и такой акт не считается поводом для министерского кризиса и для отставки Союзного совета. Союзный совет можно, таким образом, назвать особо уполномоченной комиссией народного представительства, однако положение его совсем иное, чем положение кабинета в системе парламентаризма[670]. Систему парламентаризма с точки зрения внешних, социально-политических признаков можно характеризовать, как такую политическую систему, в которой представители большинства руководящих в парламенте политических партий становятся министрами — чего нет в Швейцарии, где члены Союзного совета могут не быть представителями партийного большинства. Однако признак этот, конечно, недостаточен, и, чтобы понять внутреннее существо парламентарной системы, нужно обратиться к признакам, почерпнутым из внутренней природы соответствующих политических форм[671]. Привлекая эти признаки, можно сказать, что парламентарный кабинет есть такая составленная из представителей партийного большинства коллегия, которая конструируется парламентом в порядке организации и при том конструируется так, что не только ее действия являются согласованными с изменяющимся положением внутрипарламентских отношений, но и самое ее существование зависит от этих отношений и изменяется с их изменением. В этом отличие парламентского кабинета от директории, как она создана, например, французской конституцией 1793 года. Директория, созданная народным представительством, является, однако, независимой от своего создателя: народное представительство не может влиять на действия директории и не может смещать ее голосованием. Равным образом здесь же лежит отличие парламентского кабинета от швейцарского Союзного совета. Деятельность Союзного совета подконтрольна, однако же существование его не зависит от тех или иных настроений парламента. Парламентский кабинет есть коллегия, постоянно отражающая различные создавшиеся в пределах парламента политические констелляции. Кабинет есть орган, действующий в пределах одной констелляции; но когда изменяется положение и в парламенте образуется новое большинство, парламентский кабинет должен выйти в отставку.

Таким образом названная система допускает возможностьпрямого положительного влияния парламент на исполнительную власть.Можно сказать, что парламент определяет общие принципы политики в то время, как министерство свободно управляет в пределах этих общих принципов. Но до каких пределов простирается область общей политики и область независимости исполнительной власти — это есть вопрос, который может быть разрешен на основании дипломатического искусства и который получает различные разрешения в зависимости от местных и временных условий[672]. С этой стороны парламентскую систему можно определить как систему особого политического равновесия между законодательной властью и властью исполнительной[673]. Такое равновесие может быть в конце концов установлено при помощи политических сил, лежащих вне власти парламента и власти парламентского кабинета. В истории парламентского режима такими силами были: 1) независимый постоянный глава исполнительной власти — король в парламентских монархиях или президент в республиках и 2) голосующий корпус народа. В исторических своих корнях система парламентаризма органически связана с конституционной монархией, и в этой связи можно нащупать глубокую внутреннюю логику[674]. Если создавшееся новое положение в парламенте расходится с политикой кабинета, если между парламентом и кабинетом назрело противоречие, то, чтобы кабинет не был превращен в простой исполнительный комитет парламента, ему должно быть предоставлена возможность искать какого-либо судью в споре. Но чтобы не было засилья кабинета, парламенту также должно быть предоставлено право выступать самостоятельной стороной. Исторически и было так, что судьей между спорящими сторонами выступал монарх. Он мог распустить парламент, став на сторону кабинета, но мог стать и на сторону парламента, тогда кабинет уходил в отставку. Система парламентаризма исторически была, таким образом, связана с правом короля распускать парламент. Королевская власть в этой системе играла роль поддерживающего равновесие рычага. «Парламентский режим, — как говорит Редслоб, — можно сравнить с весами. Номинальный носитель власти, монарх или президент, держит их в своих руках. Две чаши суть министерство и парламент. Гиря соответствует тому непреодолимому действию, которое является в результате народных выборов. Глава государства должен устанавливать равновесие, кладя гирю то на одну, то на другую чашу весов»[675].

Однако нельзя усматривать в этих исторически создавшихся условиях каких-либо абсолютных категорий. Уже английская политическая история может нас убедить, что на смену монархическому парламентаризму в Англии идет постепенно парламентаризм плебисцитарный, в котором роль преимущественного судьи в споре между парламентом и кабинетом занимает уже не монарх, а голосующий народ[676]. Случаи роспуска парламента в Англии в 1922 и в 1923 годах показывают, что регулирующая и уравновешивающая роль монарха играет в них незначительную роль. С другой стороны, целый ряд новейших конституций, появившихся после войны, вводит парламентарный режим, не только не наделяя главу исполнительной власти уравновешивающими функциями, но даже вообще обходясь в государстве без личного возглавления и совмещая таким образом парламентаризм с формами директориальной республики[677]. Конституции отдельных германских земель вообще не знают президента, и роль последнего исполняется парламентским кабинетом. Это создает для кабинета совсем особое положение, которое допускает признание только одного судьи при споре между кабинетом и парламентом — именно голосующего народа[678]. Конституции германских государств и устанавливают референдум как последнее средство равновесия между парламентом и кабинетом. Наконец, совсем особое положение занимает система парламентаризма во Франции и в странах, которые построили свои конституции по французскому образцу. Здесь сам президент является избранником законодательного корпуса в составе двух соединенных палат. Президент обладает, кроме того, ограниченным правом роспуска парламента — именно во Франции он может распускать Палату депутатов только с согласия сената. Это особое положение президента как креатуры парламента отнимает у него возможность быть самостоятельным судьей и проявлять самостоятельные уравновешивающие функции. Сверх того, французская конституция не знает в противоположность немецким непосредственного обращения к народному голосованию в споре между кабинетом и парламентом. В интересной книге своей о парламентаризмеРедслобблестяще показал, что такое положение в силу внутренней логики делает французский парламентаризм совершенно особой формой диктатуры парламента над страной и сводит роль кабинета на степень простого исполнительного комитета палат. Поэтому во Франции министерство должно искать расположения палат, ничем не связанные палаты лишены всякой дисциплины, они постоянно притязают на вмешательство в административные вопросы и постоянно смещают кабинет, что образует в общем правительственную систему, не обнаруживающую никаких черт политической устойчивости. Насколько сильна диктатура парламента во Франции, показывает последняя французская практика: на наших глазах палаты получили возможность даже смещать президента. «C’est par un incroyable abus de mots, — писал один французский критик этой системы, — Que cette pratique bizarre a pu usurper le nom de regime parlementaire»[679].

Резюмируя изложенное, можно сказать, что парламентарный режим есть такая форма политического устройства[680], в которой: а) исполнительные функции отделены от законодательных; б) исполнительная власть принадлежит особой коллегии, конструируемой парламентом, обычно из представителей партийного большинства, которое может влиять на политику кабинета внутрипарламентским путем; г) от настроения парламентского большинства зависит самое существование этой коллегии; д) самостоятельность свою названная коллегия так же, как и парламентский корпус, могут отстаивать путем обращения к нейтральному судье в лице главы государства и голосующего народа, в различных соотношениях этих сил.